Si segnala ai lettori la sentenza del  Consiglio di Stato, sez. II, 14 marzo 2022, n. 1790  che dispone che:  “ L'art. 21 octies, l. n. 241 del 1990, a seguito della modifica operata con l'art. 12, comma 1, lett. i), d.l. 16 luglio 2020, n. 76, convertito dalla l. 11 settembre 2020, n. 120, comporta che  l'omissione del preavviso di rigetto, in caso di provvedimenti discrezionali, non è superabile con una valutazione ex post del possibile apporto del privato; la modifica legislativa, incidendo su una norma ritenuta di carattere processuale, si applica anche ai provvedimenti già emanati”

La funzione della comunicazione di avvio del procedimento è nota a tutti, come è nota la conseguenza che essa determina quando viene omessa. Molti giudizi pendenti avanti al TAR vedono spesso invocata questa violazione, con conseguente annullamento dei provvedimenti finali. Spesso ci si difende applicando  la norma del comma 2 dell’art. 21 octies che prevede  che “il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell'avvio del procedimento qualora l'amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”.

In pratica se il provvedimento è vincolato, e se la sua emissione e il suo contenuto  era obbligata, la mancata comunicazione dell’avvio non determina l’annullamento del provvedimento finale, così consentendo la omissione di tale procedura.

La sentenza che si segnala, recentissima, è però importante perchè afferma un principio utile nella pratica. Infatti era già nota  la norma richiamata che consentiva di omettere il preavviso (e quindi di difendere il comportamento di un  ufficio  quando il preavviso era omesso), nel caso in cui il preavviso riguardava la adozione di un provvedimento discrezionale, ma  si discuteva sulla estenzione di questo  principio anche ai casi di preavviso di rigetto. Il Consiglio di Stato già si era orientato a ritenere rilevante la comunicazione di avvio  anche in  caso di preavviso di rigetto, ma ora è intervenuta formalmente la modifica della seconda parte dell’art. 21 octies  con l'art. 12, comma 1, lett. i), d.l. 16 luglio 2020, n. 76, convertito, con modificazioni, dalla L. 11 settembre 2020, n. 120,  che ha visto l’aggiunta della previsione, per cui “La disposizione di cui al secondo periodo non si applica al provvedimento adottato in violazione dell'articolo 10-bis”.In pratica non sarà possibile omettere quella fase, e  con la conseguenza che si deve ritenere immediatamente applicabile alle fattispecie oggetto di giudizi pendenti, per i quali in caso di omissione del preavviso di rigetto resta inibita all’Amministrazione la possibilità di dimostrare in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato (cfr. Cons. Stato, sez. III, 22 ottobre 2020, n. 6378).