In una sentenza del  Consiglio di Stato 30 marzo 2023 n.3291   si prevede che: “  La sanatoria, sia ai sensi della normativa nazionale (art. 36 d.P.R. n. 380/2001), che di quella regionale umbra (art. 154 l.r. n. 1/2015), riguarda soltanto gli abusi formali, ossia quelli relativi a interventi doppiamente conformi agli strumenti urbanistici vigenti alla data della realizzazione e alla data di presentazione dell'istanza. Ne deriva che quando manca la doppia conformità non è possibile proporre una futura modalità di adeguamento”.

E’ una sentenza di caratura ormai granitica ed iconica, confermativa di un principio ben noto agli operatori ( per la giurisprudenza penale cfr tra le tante:43823/2023).

Il tema della doppia conformità continua ad interessare la nostra materia per la sua riproposizione sui tavoli di dibattito e nella aule giudiziarie: facile pensare che spesso in queste ultime sia causata dal vicolo cieco ormai creato dalla normativa e dalla giurisprudenza sulla sanabilità in alcuni casi, ma è innegabile che ai più appare stridente con  la logica che si debba demolire ciò che potrebbe essere esattamente riprodotto per una successiva conformità alle regole (cfr. Monetto, la sanatoria giurisprudenziale in:https://www.piemonteautonomie.it /la-sanatoria-giurispruden ziale  –degli -abusi-edilizi/). Su questo tutti sanno che corrono anche voci su una possibile modifica normativa che elimini il limite, ma ad oggi il regime dell’art.36 rimane, con tanto di conferma sulla legittimità dell’impianto dalla Corte Costituzionale. La sanatoria cd. giurisprudenziale, (monoconformità) che ebbe applicazioni anche dal Tar Umbria, da tempo ha la strada sbarrata.

Perché un’opera sia sanabile è necessario, infatti, che rispetti sia la normativa vigente alla data di presentazione della pratica edilizia in sanatoria, sia la normativa vigente nel momento in cui è avvenuto l’abuso edilizio. L’art.36 del TUE recita:” in caso di interventi realizzati in assenza del permesso di costruire, o in difformità da esso, fino alla scadenza dei termini di cui all’art. 31, comma 3, art. 33, comma 1, art. 34, comma 1 e comunque fino all’irrogazione delle sanzioni amministrative, il responsabile dell’abuso o l’attuale proprietario dell’immobile, possono ottenere il permesso in sanatoria se l’intervento risulti conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione della stessa sia al momento della presentazione della domanda.”

Ne derivano ulteriori conseguenze - anche esse ancora discusse - e cioè   la non ammissibilità di sanatorie parziali, o condizionate alla esecuzione di lavori, di opere abusive (Tar Toscana n.722/2022 tra le tante; idem la giurisprudenza penale: ad es. Cass.n. 2357 del 20 gennaio 2023  n.) che abbiano dato luogo a un intervento unitario, dato che l’art. 36 riguarda, appunto, l’intervento abusivo nella sua completezza e non  la  singola opera abusiva. Un  esito appunto discusso alla luce di un principio che spinge comunque a regolarizzare il nostro tessuto edilizio così che - anche se parziale - comunque quell’ intervento sarebbe recuperato ad una funzione sociale e fiscalizzato; mentre sulle condizioni apponibili (ad es. ripristini parziali o modifiche) alcuni ritengono che il principio in fondo già  esista pur se  basato su presupposti diversi, alla luce dei disposti dell’art 33 del TUE, come generico adeguamento successivo dell’opera.

Dall’altro lato, come spiega il TAR, è consolidato l’orientamento secondo cui non è consentito il rilascio di un permesso di costruire in sanatoria subordinato alla realizzazione di lavori che consentano di rendere il manufatto conforme alla disciplina urbanistica vigente al momento della domanda o al momento della decisione.

La sanatoria “condizionata”, o “con prescrizioni”, contraddice infatti sul piano logico la previsione di legge nella misura in cui contiene in sé la negazione della “doppia conformità”, e si giunge a una conclusione analoga quando gli interventi volti a conformare gli abusi alla disciplina urbanistico-edilizia vengano apportati preliminarmente su iniziativa dello stesso richiedente il titolo in sanatoria, tanto più che le opere realizzate su manufatti abusivi partecipano della medesima natura di questi ultimi.

Il tema tocca anche il rapporto con i beni vincolati, e quindi quello tra autorizzazione paesaggistica e sanatoria deI titolo abilitativo rilasciato a seguito di accertamento di conformità (art. 36 d.P.R. 6 giugno 2001 n. 380), la quale estingue esclusivamente i reati contravvenzionali previsti dalle norme urbanistiche vigenti, ma non estingue i reati paesaggistici previsti dal d. lgs. 22 gennaio 2004 n. 42, che sono soggetti ad una disciplina difforme e differenziata, legittimamente e costituzionalmente distinta, avente oggettività giuridica diversa, rispetto a quella che riguarda l'assetto del territorio sotto il profilo edilizio (Cass. pen., Sez. III, 9 settembre 2015 n. 40375).

Per la giurisprudenza (Cass. pen., 12 novembre 2020 n. 190) “il rilascio postumo dell'autorizzazione paesaggistica al di fuori dei limiti in cui essa è consentita ai sensi dell'art. 167, commi 4 e 5, d. lgs. 22 gennaio 2004 n. 42, non consente la sanatoria urbanistica ex art. 36 d.P.R. 6 giugno 2001 n. 380, e non produce alcun effetto estintivo dei reati edilizi né preclude l'emissione dell'ordine di rimessione in pristino dell'immobile abusivo edificato in zona vincolata.

Poiché l'autorizzazione paesaggistica, secondo l'art. 146, comma 4, d. lgs. n. 42/2004, costituisce un atto autonomo e presupposto rispetto al permesso di costruire o agli altri titoli legittimanti l'intervento urbanistico-edilizio, lo stesso permesso di costruire resta subordinato al rilascio dell'autorizzazione paesaggistica la quale, però, sempre secondo la norma richiamata, non può essere rilasciata in sanatoria successivamente alla realizzazione, anche parziale, degli interventi, tranne nei casi dei c.d. abusi minori, tassativamente individuati dall'art. 167, commi 4 e 5, d. lgs. n. 42/2004.

Tale preclusione, considerato che l'autorizzazione paesaggistica è presupposto per il rilascio del permesso di costruire, impedisce di conseguenza anche la sanatoria urbanistica ai sensi dell'art. 36 d.P.R. n. 380/2001” Così Cass. pen. n.3258/2023.

Uno specchio di questo ragionamento sull’art.36 del TUE  lo troviamo  con l’art. 66 della LR11/2015 relativo agli immobili realizzati a seguito di sisma, abrogato e poi in pratica riattivato con l’art. 53 LR n.13/2016.

Il Tar Umbria, investito della questione, ha sollevato il sospetto di illegittimità costituzionale proprio alla luce dell’art. 36 TUE ritenendolo lesivo del principio della doppia conformità, e la Corte Costituzionale così si è pronunciata ( n.93/2023).

L’antefatto è che nell'ambito  della  legge  sulla  pianificazione  urbanistica comunale (legge reg. Umbria n. 11 del 2005), l'art. 66  ha  previsto, previo censimento di edifici realizzati  in  sostituzione  di  quelli oggetto di sgombero totale per effetto degli eventi sismici del  1997 (comma 1), la  possibilità  per  i  comuni  umbri  di  adottare  una apposita  variante  allo  strumento  urbanistico  generale  volta  al recupero e alla riqualificazione  delle  aree  in  cui  tali  edifici ricadono, prevedendone il raccordo  con  gli  insediamenti  esistenti (commi da 3  a  6).  L'approvazione  di  tale  variante  consentiva  la sanatoria delle strutture provvisorie in essa  «incluse[e]»  «con  il solo obbligo di accertamento della [loro] conformità alle previsioni della variante approvata» (comma 8); l'intera legge reg. Umbria n. 11 del 2005 è stata  di  seguito abrogata dall'art. 271,  comma  1,  lettera  p),  della  legge  della Regione Umbria 21  gennaio  2015,  n.  1    ma la disciplina dell'art. 66  della legge n. 11 del 2005 e' stata integralmente trasposta  nell'art.  258 dello stesso testo unico;

- tale ultima previsione  è  stata  accompagnata  dal  comma  13 dell'art. 264 della legge reg. Umbria n. 1 del 2015, secondo cui «[i] titoli abilitativi relativi alle istanze  di  condono  edilizio  sono rilasciati previa acquisizione dei pareri per interventi  nelle  aree sottoposte a vincolo imposti da leggi statali e regionali vigenti  al momento della  presentazione  delle  istanze  medesime,  fatto  salvo quanto previsto in materia sismica e di tutela dei beni paesaggistici e culturali»; a seguito  della  impugnazione  da  parte  del  Presidente  del Consiglio dei ministri degli artt. 258 e 264, comma 13,  della  legge reg. Umbria n. 1 del 2015, la Regione ne  ha  disposto  l'abrogazione con gli artt. 49 e 51 della legge della Regione  Umbria  23  novembre 2016, n. 13 (Modificazioni ed integrazioni alla  legge  regionale  21 gennaio 2015, n. 1 - Testo unico governo  del  territorio  e  materie correlate).

La Corte, a sua volta, dopo avere constatato che  le  norme impugnate e poi abrogate erano rimaste in vigore dal 29 gennaio  2015 fino al 26 novembre 2016 e che non vi era prova  della  loro  mancata applicazione,  con  la  sentenza  n.  68  del  2018   ha   dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'art. 258  e  del  connesso  art. 264, comma 13, della legge reg. Umbria n. 1 del 2015  per  violazione dell'art. 117, secondo comma, lettera l), e terzo comma, Cost. ( ripartizione di competenze tra regioni e Stato);

Il giudizio di legittimità costituzionale di allora non si e', tuttavia, occupato del comma 2 dell'art. 53 della legge reg. Umbria n.  13  del 2016, rubricato «Modificazione all'articolo 271 e riviviscenza»,  che ha, a sua volta, disposto la reviviscenza dell'art.  66  della  legge  reg. Umbria n. 11 del 2005 («[d]alla data di entrata in vigore  della presente legge vige nuovamente l'articolo 66 della l.r. 11/2005»). 

Il Tar ha ritenuto quindi che   l'art.  66 della  legge n.  11 del  2005 soffriva degli stessi  profili  di  illegittimità  costituzionale riscontrati dalla sentenza  n.  68  del  2018   della Corte,  in relazione alla «speculare» previsione dell'art. 258 della legge  reg. Umbria n. 1 del 2015.

In pratica si riteneva che l'articolato finiva per introdurre un'ipotesi di condono edilizio straordinario in violazione  dell'art.117, terzo comma, Cost. in relazione al principio fondamentale  della materia «governo del  territorio» e   della  doppia  conformità,  posto dall'art. 36 del D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380,  nonché' in  violazione  dell'art.  117,  secondo  comma, lettera l), Cost. nella materia «ordinamento penale» (sanando si interveniva sugli effetti di un atto  che costituisce reato).

Secondo la difesa regionale, tuttavia,  oltre alla peculiarità della situazione conseguente al sisma, allo stato emergenziale, e alla esistenza di atti amministrativi che davano ragione alla possibilità di realizzare queste strutture anche  se provvisorie,   le  relative  disposizioni non prevederebbero un generalizzato condono  in  quanto  stabiliscono stringenti procedure, limiti e condizioni per la regolarizzazione.

La sentenza della Corte Costituzionale ha censurato però la riproduzione della norma e ha poi cassato l’art. 66 citato perché  la disciplina  non ha avuto soluzione di continuità.

A seguito  della  sua  abrogazione  (al  pari  dell'intera  legge regionale  sulla  pianificazione  urbanistica  comunale  in  cui  era inserita)  ad  opera  del  suddetto  testo  unico,  essa   è   stata integralmente  trasposta  nell'art.  258  di  quest'ultimo,  che   ha ricalcato il più volte citato art. 66  nel  testo  (identico,  fatta eccezione per i differenti richiami alla  diversa  legge  in  cui  è contenuto) e nella rubrica («Recupero urbanistico-edilizio»), nonché nella collocazione  sistematica  in  quanto,  del  pari, è  l'unico articolo inserito nella parte intitolata  «[n]orme  speciali  per  le aree terremotate».

Quando, poi, l'art. 258 della legge reg. Umbria n. 1 del 2015  è stato a sua volta abrogato ad opera dell'art.  49  della  legge  reg. Umbria n. 13 del 2016, tale  fonte  ha  contestualmente  previsto  la reviviscenza dell'art. 66 della legge reg. Umbria n. 11 del 2005.

Con la richiamata sentenza n. 68 del 2018,  questa  Corte  si  è occupata dell'abrogato art. 258 della legge  reg.  Umbria  n.  1  del 015,  e  ne  ha  dichiarato  l' illegittimità   costituzionale   per violazione dell'art. 117, secondo comma, lettera l), e terzo  comma, Cost.

In tale pronuncia si è  così ritenuto  che  la  disciplina  censurata introducesse una fattispecie non  riconducibile  all'accertamento  di conformità di cui all'art. 36 t.u. edilizia in quanto,  per  edifici non conformi, in tutto o in parte, agli strumenti urbanistici vigenti al momento della loro realizzazione,  è  previsto  il  rilascio  del titolo abilitativo in sanatoria al solo riscontro  della  conformità alle previsioni della variante appositamente approvata.

La Corte ha, dunque, affermato che  l'art.  258  della  legge reg. Umbria n. 1  del  2015  disciplinava  una  «ipotesi  di  condono edilizio straordinario, da cui discende la cessazione  degli  effetti penali dell'abuso, non previsto dalla legge statale, in contrasto con i principi fondamentali in materia di governo del territorio di cui al d.P.R. n. 380 del 2001  (in  particolare  con  l'art.  36)  e  con conseguente invasione della sfera di competenza esclusiva statale  in materia di ordinamento civile e penale».

La sufficienza del riscontro  della  conformita'  del  bene  allo strumento urbanistico vigente al momento  della  presentazione  della domanda  di  "regolarizzazione"  rende  la  disciplina  contraria  al requisito della doppia conformita' di cui all'art. 36 t.u.  edilizia, che secondo la giurisprudenza costante di  questa  Corte  costituisce «principio  fondamentale  nella  materia  governo   del   territorio» (sentenze n. 77 del 2021, n. 70 del 2020, n. 68 del 2018, n. 232 e n. 107   del   2017),   nonche'   norma    fondamentale    di    riforma economico-sociale (sentenza n. 24 del 2022).

 Ai  fini  della  "regolarizzazione"  e'  dunque  necessario l'assoluto rispetto delle relative prescrizioni «durante tutto l'arco temporale compreso tra la realizzazione dell'opera e la presentazione dell'istanza» (da ultimo, sentenze n. 24 del 2022, n. 77 del 2021, n.68 del 2018, n. 232 del  2017),  con  la  conseguenza  che  risultano sanabili i soli abusi formali (opere realizzate in difetto di,  o  in difformita'  dal,  titolo   edilizio),   che   non   arrecano   danno urbanistico-edilizio (sentenza n. 165 del 2022).

“La previsione regionale di una  sanatoria  extra  ordinem  viola, secondo la costante giurisprudenza di  questa  Corte,  i  criteri  di riparto della potesta' legislativa in tema di condono edilizio, e  si traduce nella lesione di un principio fondamentale nella  materia  di

governo del territorio, con  conseguente  violazione  dell'art.  117, terzo comma, Cost.

Spettano,  infatti,  alla  legislazione  statale  le  scelte   di principio e, in particolare, quelle relative all'an del condono,  con la conseguenza che «esula dalla  potesta'  legislativa  regionale  il potere di disporre autonomamente una sanatoria straordinaria  per  il

solo territorio regionale» (sentenze n. 70 del 2020, n. 73 del  2017, n.  233  del  2015,  oltre  che,  ancora,  il  precedente   specifico costituito dalla sentenza n. 68 del 2018).

Quanto poi  ai  profili  penalistici  relativi  agli  abusi edilizi, ivi compresa l'estinzione dei relativi reati derivante dalla  sanatoria (art. 45, comma 3, t.u. edilizia), essi sono  integralmente sottratti al legislatore regionale in quanto afferenti all'ambito  di competenza legislativa esclusiva statale nella  materia  «ordinamento penale» (in particolare, sentenze n. 68 del 2018, n. 49 del 2006,  n. 70 del 2005, n. 196 del 2004).

Le esposte  considerazioni  non sono  superate dall'argomentazione difensiva della Regione, secondo cui i cosiddetti edifici provvisori non integrerebbero ordinari abusi edilizi.

La giurisprudenza amministrativa ha chiarito che la realizzazione di manufatti consentiti  o  tollerati  per  fronteggiare  l'emergenza alloggiativa causata da eventi sismici, in  attesa  del  recupero  di quelli   danneggiati,  è   caratterizzata   da   un    regime    di "provvisorietà" e, dunque, legata alla permanenza  della  situazione emergenziale. Tali manufatti costituiscono, pertanto, deroga al  solo obbligo  di  edificare  previa  autorizzazione  e  non   anche   alla disciplina sulla vigilanza e controllo dell'attività urbanistica  ed edilizia. Ne consegue che, venuto meno  lo  stato  di  emergenza,  le opere   provvisorie   sono   pienamente   soggette    al    controllo amministrativo e possono essere mantenute solo  se  sanabili  secondo l'ordinario regime previsto dall'art. 36 t.u. edilizia (tra le altre,

Consiglio di Stato, sezione sesta, sentenza 31 luglio 2020, n. 4866).