La pronuncia è estremamente interessante perché ripercorre genesi, ratio, e fondamento dell’istituto della cessione di cubatura, arrivando a delineare un potere di verifica in capo alla PA del corretto rapporto tra la citata cessione – con conseguente ampliamento della capacità edificatoria del singolo lotto (anche in deroga alla volumetria possibile secondo le norme di Piano) - e l’equilibrio urbanistico della zona.

Sulla natura della cessione si evidenziano due tesi: una ritiene che essa sia un atto traslativo (o costitutivo) di un diritto reale, una seconda, invece, afferma che la stessa costituisce un diritto reale atipico. Esiste poi un terzo orientamento che ritiene che la cessione assuma un carattere obbligatorio; ciò sulla base di una principale ragione: il trasferimento di cubatura non deriva direttamente dall'accordo tra le parti ma dal rilascio del permesso di costruire da parte della P.A. (si veda Cons. Stato, Ad. plen., n. 3/2009; Id., Sez. IV, n. 3969/2015; Id., Sez. V, n. 4757/2013; Id., n. 4531/2013).

La ratio dell'istituto, pertanto, è quella di preservare, al contempo e bilanciandoli, sia l’interesse dei privati che quello della PA, dal momento che da un lato i singoli possono immettere nel traffico giuridico la cubatura consentendo a chi non vuole costruire di poter sfruttare le potenzialità economiche connesse allo ius aedificandi, e a chi vuole invece costruire di più, di farlo effettivamente acquisendo maggiore cubatura. Dall’altro lato la PA può operare, mediante il controllo sulla cubatura, un necessario coordinamento tra superfici edificabili e volumi realizzati nell’area.

La ratio dell'istituto, pertanto, è quella di preservare, al contempo e bilanciandoli, sia l’interesse dei privati che quello della PA, dal momento che da un lato i singoli possono immettere nel traffico giuridico la cubatura consentendo a chi non vuole costruire di poter sfruttare le potenzialità economiche connesse allo ius aedificandi, e a chi vuole invece costruire di più, di farlo effettivamente acquisendo maggiore cubatura. Dall’altro lato la PA può operare, mediante il controllo sulla cubatura, un necessario coordinamento tra superfici edificabili e volumi realizzati nell’area.

Nel 2011, la cessione di cubatura ha trovato un fondamento esplicito nel diritto positivo: il comma 2-bis del comma 1 dell'art. 2643 c.c. (inserito dal d.-l. n. 70/2011, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 106/2011) che dispone la trascrivibilità dei contratti che trasferiscono, costituiscono o modificano i diritti edificatori.

Da questa disposizione, il Consiglio di Stato enuclea alcuni rilevanti principi di diritto in tema: il principio dell'autonomia delle disposizioni regionali o di quelle di piano nella disciplina della cessione di cubatura; l'ampiezza della cessione di cubatura (che riguarda tutti i “diritti edificatori comunque denominati”); il favor legislatoris verso l'istituto.

Da questa disposizione, il Consiglio di Stato enuclea alcuni rilevanti principi di diritto in tema: il principio dell'autonomia delle disposizioni regionali o di quelle di piano nella disciplina della cessione di cubatura; l'ampiezza della cessione di cubatura (che riguarda tutti i “diritti edificatori comunque denominati”); il favor legislatoris verso l'istituto.

Sulla base di tali principi, il Consiglio di Stato afferma, richiamandosi alla precedente giurisprudenza, che “negare la possibilità del trasferimento di diritti edificatori nell'ambito di una stessa zona omogenea, con la motivazione del mancato rispetto del parametro dell'indice edificatorio fondiario del lotto beneficiario, equivarrebbe ad una sostanziale abrogazione dell'istituto introdotto dal citato art. 5 d.-l. n. 70/2011, perseguendo l'istituto in esame il precipuo fine di aumentare la capacità edificatoria del lotto di proprietà del cessionario, anche e proprio nei casi in cui la capacità edificatorio del lotto sia già esaurita, ché, diversamente, non sarebbe necessario l'acquisto di diritti edificatori provenienti da altro immobile (il tutto, purché venga rispettato l'indice territoriale dell'intera zona)” (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, n. 4861/2016; Id., n. 1398/2016).

Si riporta di seguito la massima della sentenza Consiglio di Stato sez. IV, 31/05/2022, n.4417:

“Non è sufficiente, per escludere l'ammissibilità di una cessione di cubatura, una previsione di piano che indichi l'esaurimento della volumetria con riferimento al lotto del proprietario acquirente della cubatura stessa. Così ragionando, infatti, si addiverrebbe ad una tacita abrogazione dell'istituto della cessione di cubatura in quanto il relativo acquisto serve ad attribuire una maggiore volumetria al lotto dell'acquirente. Residua, invece, la possibilità per la p.A. di verificare se la cessione di cubatura vada o meno ad alterare l'equilibrio urbanistico della zona”.