La normativa che disciplina il rilascio del provvedimento autorizzatorio finalizzato all’esercizio di grandi impianti fotovoltaici (D.Lgs 387/2003, DM 10 settembre 2010) prevede che il soggetto proponente, quale condizione ineludibile, abbia la disponibilità, già prima dell’avvio del procedimento, delle aree su cui insisterà l’installazione; intendendo per disponibilità l'esistenza di un diritto di proprietà ovvero diritto di superficie, usufrutto, enfiteusi, subenfiteusi risultante da titolo certo e definitivo anteriore alla data di avvio del relativo procedimento amministrativo. Parimenti la disponibilità ottenuta mediante locazione o comodato dovrà essere dimostrata alle medesime condizioni.

Non è quindi sufficiente per il soggetto proponente allegare planimetrie e visure catastali, essendo necessario, piuttosto, dimostrare l’atto mediante il quale lo stesso proponente si impegna in modo vincolante ad acquisire le aree sulle quali insisterà l’impianto e le opere ad esse connesse.

Sul punto si evidenzia che l’eventuale presentazione di un’istanza ai sensi dell’art. 16 comma 1 del D.P.R 327/2001 per la dichiarazione di pubblica utilità e avvio del procedimento di asservimento coattivo con contestuale impegno alla sottoscrizione di disciplinare di concessione demaniale, comunque, non integra il requisito della disponibilità dell’area su cui installare un impianto fotovoltaico.

Occorre infatti distinguere due profili: il primo che afferisce al momento in cui dimostrare la disponibilità dell’area; ed il secondo relativo invece la tipo di impianto FER proposto con l’istanza poiché, sotto tale aspetto, la tipologia di intervento rileva ai fini della dimostrabilità del requisito prescritto.

Per quanto attiene al primo profilo, ha affermato  il Consiglio di Stato con sentenza n. 4538 del 28 ottobre 2016, che la disponibilità dell’area agricola su cui realizzare un impianto fotovoltaico va acquisita e dimostrata preliminarmente e non durante l’iter autorizzatorio.

Il comma 4 bis dell’art. 12 del D.Lgs 387/2003, ove  prevede che per gli impianti fotovoltaici e a biomassa la disponibilità del suolo possa essere dimostrata “nel corso del procedimento e comunque prima dell’autorizzazione”,  è stato infatti modificato    dall’art. 65 comma cinque del d.l 24 gennaio 2012 n. 1, ad esso successivo,  che  ha disposto che “il comma 4 bis dell’articolo 12 del D.Lgs 387/2003 deve intendersi riferito esclusivamente alla realizzazione di impianti alimentati a biomasse situate in aree classificate come zone agricole dagli strumenti urbanistici comunali”. In altri termini se poteva ammettersi che la disponibilità dell’area potesse comunque intervenire nel corso del procedimento, la disposizione suddetta ha escluso tale  possibilità per gli impianti fotovoltaici. 

Occorre inoltre considerare la differenza sostanziale che intercorre tra la presentazione dell'istanza afferente alla installazione ed esercizio di un impianto fotovoltaico rispetto a quella relativa ad uno eolico, ai fini della dimostrazione della disponibilità dell’area.

Invero, un impianto eolico può beneficiare della procedura espropriativa sia per la dimostrazione della disponibilità dell’area su cui insistono le opere connesse ( ad esempio le aree di passaggio dei cavidotti che si allacciano alla rete nazionale) sia per il suolo ove verranno ubicati gli aerogeneratori. La lettera della legge, in effetti, opera un riferimento esclusivo agli impianti fotovoltaici ed alimentati a biomassa limitando l’operatività della dichiarazione di pubblica utilità alle sole opere connesse

Sul punto l’art. 12 co 4-bis. D.Lgs 387/2003 dispone che: 

Per la realizzazione di impianti alimentati a biomassa, ivi inclusi gli impianti a biogas e gli impianti per produzione di biometano di nuova costruzione e per impianti fotovoltaici, ferme restando la pubblica utilità e le procedure conseguenti per le opere connesse, il proponente deve dimostrare nel corso del procedimento, e comunque prima dell’autorizzazione, la disponibilità del suolo su cui realizzare l’impianto. Per gli impianti diversi da quelli di cui al primo periodo il proponente, in sede di presentazione della domanda di autorizzazione di cui al comma 3, può richiedere la dichiarazione di pubblica utilità e l’apposizione del vincolo preordinato all’esproprio delle aree interessate dalla realizzazione dell’impianto e delle opere connesse.
 

Il tema affrontato merita, infine, che venga riportata una recentissima sentenza del Consiglio di Giustizia Amministrativa della Regione Sicilia, la quale è giunta ad una interpretazione di estremo interesse circa la questione dell’esproprio dei terreni ove installare torri eoliche, affermando che la legislazione regionale, ove disponga di potestà esclusiva in materia di esproprio ( come è il caso di una Regione a Statuto speciale quale la Sicilia), può arrivare a limitare, anche per l’eolico, l’utilizzo della procedura espropriativa. L’iter motivazionale dei Giudici fornisce una ricostruzione accurata anche in termini di analisi economica del diritto, affermando che i privati non possono ricorrere all’esproprio in maniera indiscriminata soltanto per fini meramente speculativi poiché unicamente diretti ad ottenere un risparmio sui costi di acquisto dei terreni.

Ed invero, come si legge nella pronuncia citata: 

“L'attuale disciplina normativa determina una proliferazione eccessiva degli impianti eolici nel territorio della Regione, in quanto non prevede l'esibizione del titolo giuridico di disponibilità delle aree di impianto ma consente, attraverso l'attivazione delle procedure espropriative, di occupare qualsivoglia territorio, comprimendo in maniera incontrollata la proprietà privata".

La corretta esegesi della normativa in esame implica dunque questa conclusione: nella Regione siciliana per la realizzazione degli impianti eolici è indispensabile documentare la disponibilità dei terreni ove posizionare le strutture portanti, potendosi ricorrere alle procedure espropriative solo per i suoli ove posizionare le opere connesse per renderli funzionanti (tra cui, per esempio, gli elettrodotti di collegamento).

Opina il Collegio la normativa regionale testé esaminata non si presti ad alcuna diversa interpretazione - neanche "costituzionalmente orientata", per le ragioni che saranno esposte infra -e che dunque l'accoglimento del ricorso in prime cure ne abbia postulato una sostanziale, quanto impropria, disapplicazione; che certamente non si ritiene di poter confermare.

 La norma della Regione siciliana, pur così interpretata, non manifesta, invero, alcun profilo d'incostituzionalità, in quanto non tracima le competenze legislative della Regione né si pone in contrasto con i principi fondamentali e le norme multilivello che disciplinano la materia.

E peraltro - ciò valga ad abundantiam - quand'anche così fosse, le eventuali norme fondamentali di riforma economico-sociale non potrebbero che essere quelle volte a implementare la produzione di energia da fonti rinnovabili (si vedrà meglio infra, peraltro, come l'espropriazione dei fondi altrui non sia nemmeno prevista e consentita dalla legislazione statale per tutte tali fonti; e come ciò già di per sé sia ostativo alla possibilità di considerarla espressione di un principio fondamentale della materia delle energie rinnovabili); ma - certamente e in via assolutamente dirimente - giammai potrebbero considerarsi norme fondamentali di riforma economico-sociale dello Stato quelle aventi l'unico effetto di favorire il (surrettizio) trasferimento di ricchezza in favore delle imprese energetiche e in danno dei proprietari fondiari (mediante espropriazione dei loro fondi a un valore che non inglobi tutte le attuali potenzialità di sfruttamento dei fondi medesimi): ma anche su questo si tornerà più dettagliatamente infra.

Con riferimento alla competenza legislativa regionale, occorre dunque precisare che la norma in questione non attiene alla "produzione, trasporto e distribuzione nazionale dell'energia", (oggetto di legislazione concorrente ai sensi dell'art. 117 comma terzo della Costituzione), bensì alla "materia" espropriativa, che appartiene alla potestà esclusiva della Regione siciliana (art. 14, lettera s, dello Statuto).

La norma regionale, infatti, non limita in alcun modo la possibilità di realizzare sul territorio siciliano gli impianti destinati alla produzione di energia alternativa, disegnandone ambiti territoriali interdetti o sottoponendoli a vincoli urbanistici e paesaggistici di specifica e rigida intensità.

La norma regionale non incide neanche sui tempi dei procedimenti per ottenere l'Autorizzazione unica: la preventiva disponibilità dei terreni, anzi, taglia i lunghi tempi che ordinariamente caratterizzano le procedure di esproprio, nel rispetto della norma di principio posta dall'art. 12 citato a tutela della celerità dei procedimenti.

La norma regionale punta piuttosto a disciplinare un aspetto di dettaglio, nonché nell'ambito di una competenza legislativa esclusiva.

In termini di analisi economica del diritto, si potrebbe aggiungere che la norma regionale in esame né preclude, né ostacola la realizzazione degli impianti eolici sul territorio regionale (neanche rispetto al resto della Nazione), bensì unicamente modula, in favore della proprietà del terreno su cui essi saranno installati, la ricaduta economica dei benefici rivenienti dall'iniziativa: giacché, con ogni evidenza, non consente al proponente (ossia, nella specie, all'ENEL) di espropriare i terreni del futuro parco eolico al valore agricolo anteriore all'iniziativa, ma gli impone di acquistarne sul mercato la disponibilità, corrispondendo un prezzo che, appunto in quanto fissato dal mercato, in qualche misura implica una certa condivisione del beneficio economico anche con i proprietari cedenti (giacché il valore di libero scambio riflette anche le potenzialità di sfruttamento eolico).

Anche questo argomento concorre a rafforzare il convincimento che la Regione abbia legiferato, in materia, nel legittimo esercizio della sua potestà normativa esclusiva nella materia espropriativa: nel senso, appunto, di escluderla (e, come si è appena detto, in modo assolutamente non irragionevole) per l'acquisizione della disponibilità del sito ove ubicare l'impianto; e viceversa di consentirla per quanto riguarda la realizzazione delle opere infrastrutturali serventi (elettrodotti, etc.), come è del resto reso necessario dal fatto che il tracciato di tali opere, peraltro accessorie e normalmente minimali rispetto al sito di impianto, risulta per lo più vincolato e scarsamente modificabile.

Ancora in termini di analisi economica del diritto, il rilievo testé formulato comprova che la controversia incardinata da Enel Green non è, effettivamente e sostanzialmente, volta a rivendicare tanto una maggiore realizzabilità di impianti eolici, quanto piuttosto la realizzabilità di detti impianti a costi inferiori (quelli per l'espropriazione, liquidata sul valore storico del fondo, in luogo di quelli di mercato, in cui il prezzo verrebbe logicamente determinato anche in considerazione della maggiore utilità, rispetto a quella storica, che il fondo avrà vocazione di produrre in relazione alla sua futura destinazione a parco eolico): sicché si tratta, in ultima istanza, di una controversia finalizzata all'appropriazione, da parte del proponente, di una maggiore utilità economica, con correlata privazione di essa a carico della proprietà fondiaria. Cons. giust. amm. Sicilia sez. giurisd., 05/10/2023, (ud. 10/05/2023, dep. 05/10/2023), n.648.