Il tema evidenziato riporta l’attenzione alla doverosità di valutare cumulativamente istanze presentate dallo stesso soggetto proponente e nella medesima area vasta, alla luce di due distinti profili, ciascuno incidente sulla sorte dei procedimenti attivati, ma tuttavia rispondenti ad una ratio distinta:

A)- Il primo profilo afferisce all’effetto complessivo generato dalle istanze citate in termini di impatto paesaggistico e ambientale. Detto profilo, tuttavia, non risulta limitato alle sole due (o più) istanze presentate dal medesimo soggetto proponente, bensì va riferito a tutti i procedimenti riguardanti impianti FER  presenti nell’area vasta circostante. Si tratta della valutazione cumulativa quale parte integrante e sostanziale della VIA che impone di considerare, ai fini dell’individuazione dell’impatto paesaggistico ed ambientale anzidetto, la sommatoria degli impianti esistenti, autorizzati ovvero in corso di procedimento autorizzatorio.

B)- Il secondo profilo, ed è quello che qui maggiormente interessa, afferisce alla valutazione cumulativa di due istanze dirette alla installazione di parchi fotovoltaici ed entrambe presentate dallo stesso soggetto proponente. L’identità soggettiva rende così evidente la presenza di un unico centro di interessi connesso alle domande di interventi, per i quali, pertanto, andrebbe attivato un solo iter autorizzatorio.

I profili evidenziati, dunque, seppur entrambi afferenti all’aspetto del cumulo, acclarano in verità due questioni diverse, individuabili in modo estrinseco ed intrinseco rispetto alle istanze avanzate.

Il primo profilo richiama infatti una valutazione delle istanze anzidette da effettuarsi in modo estrinseco rispetto a tutte quelle già presenti nell’area vasta (impianti presenti, autorizzati e in corso di procedimento autorizzatorio).

Il secondo profilo, invece, rivela l’aspetto intrinseco delle stesse istanze, e cioè la loro modalità genetica, essendo le stesse dirette ad una domanda di installazione non duplice, come suggerirebbe la cronologia di presentazione, bensì unitaria, come impone invece l’applicazione della normativa in materia.

Si riportano sul tema le seguenti disposizioni:

Art. 4 co 3 D.Lgs 28/2011

“Al fine di evitare l'elusione della normativa di tutela dell'ambiente, del patrimonio culturale, della salute e della pubblica incolumità, fermo restando quanto disposto dalla Parte quinta del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152, e successive modificazioni, e, in particolare, dagli articoli 270, 273 e 282, per quanto attiene all'individuazione degli impianti e al convogliamento delle emissioni, le Regioni e le Province autonome stabiliscono i casi in cui la presentazione di più progetti per la realizzazione di impianti alimentati da fonti rinnovabili e localizzati nella medesima area o in aree contigue sono da valutare in termini cumulativi nell'ambito della valutazione di impatto ambientale.”

Art. 12 co.5 DM 5.5.2011

“Ai fini dell’attribuzione delle tariffe incentivanti, più impianti fotovoltaici realizzati dal medesimo soggetto responsabile o riconducibili a un unico soggetto responsabile e localizzati nella medesima particella catastale o su particelle catastali contigue si intendono come unico impianto di potenza cumulativa pari alla somma dei singoli impianti. Entro 30 giorni dalla data di entrata in vigore del presente provvedimento, il GSE definisce e pubblica ulteriori requisiti e regole tecniche volti ad evitare il frazionamento di un impianto in più impianti di ridotta potenza.";

Art. 29 DM 23.6.2011

Il GSE, nell'applicare le disposizioni di cui all'art. 5,  comma 2, verifica, inoltre, la sussistenza di elementi indicativi di un artato frazionamento della potenza degli impianti, che costituisce violazione del criterio dell'equa remunerazione degli investimenti secondo cui gli incentivi decrescono con l'aumentare delle dimensioni degli impianti. In tale ambito, il GSE può valutare anche, come possibile elemento indicativo di un artato frazionamento, l'unicità del nodo di raccolta dell'energia prodotta da impianti riconducibili a un medesimo soggetto, identificando tale nodo con la stazione di raccolta MT/AT per connessioni in alta tensione ovvero con la  stessa cabina o linea MT nel caso di connessioni in media tensione.  
  2. Il GSE applica i principi generali di cui al comma 1 anche nell'ambito dello svolgimento delle attività di verifica e controllo svolte, ai sensi del decreto ministeriale 31 gennaio 2014, su tutti gli impianti alimentati a fonti rinnovabili beneficiano di incentivi tariffari.  
  3. In presenza di casi di frazionamento di cui ai commi 1 e 2, il GSE considera gli impianti riconducibili ad un'unica iniziativa imprenditoriale come un unico impianto di potenza cumulativa pari alla somma dei singoli impianti e, verificato il rispetto delle regole di accesso agli incentivi, ridetermina la tariffa spettante. Nel caso in cui l'artato frazionamento abbia comportato anche la violazione delle norme per l'accesso agli incentivi, il GSE dispone la decadenza dagli incentivi con l'integrale recupero delle somme già erogate.  Restano fermi gli eventuali ulteriori profili di rilevanza penale o amministrativa.

Tali norme, per vero, traducono il principio del divieto di artato frazionamento degli impianti, di rilevanza anche penale, che costituisce non un principio settoriale bensì di portata generale ed afferente all’intero ordinamento, poiché opera a prescindere da una espressa e puntuale previsione normativa ed è applicabile a tutti gli impianti FER.

Come sostenuto anche dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato: 

E’ stato condivisibilmente precisato che il divieto dell’abuso degli istituti giuridici – cui è funzionale la nozione di “artato frazionamento” – è un valore ordinamentale diffuso e di portata generale, che non richiede specifiche e puntuali disposizioni settoriali, posto che consegue all’intrinseca necessità di rispettare la ratio dell’istituto volta per volta in considerazione (Cons. Stato Sez. II, 12 aprile 2022, n. 2747; Cons. Stato, sez. IV, 25 gennaio 2021, nr. 739, 746, 747, 748, 749).  

Per tale ragione, l’art. 29 D.M. 23 giugno 2016 e l’art. 12, comma 5, D.M. 5.5.2011 non hanno natura costitutiva del divieto di artato frazionamento, ma hanno soltanto chiarito, sul piano positivo, in relazione al rispettivo ambito applicativo, gli elementi connotanti una fattispecie elusiva (più impianti riconducibili ad un’unica iniziativa imprenditoriale) comunque operante in materia - a prescindere dalla disciplina dettata dai relativi decreti ministeriali - con l’indicazione di taluni indizi, di carattere non tassativo, da cui desumere l’artato frazionamento nei casi di impianto a media-alta tensione.
 
Anche sul piano delle conseguenze che derivano dall’accertamento in concreto, il decreto del 23 giugno 2016 si limita a positivizzare un principio immanente nel sistema, consistente nel disconoscimento di qualunque effetto giuridico a fattispecie che, pur rispettose sul piano formare della regola, ne frustrano nella sostanza la ratio: di qui la previsione che considera gli impianti artatamente frazionati come un unico impianto di potenza cumulata e che, in caso di violazione delle norme per l’accesso agli incentivi, ne dispone la decadenza con recupero integrale delle somme (art 29 comma 2 e 3 del decreto). Consiglio di Stato Sez. II n. 640 del 18 gennaio 2023.

Del resto, anche la stessa Corte Costituzionale ha avuto modo di precisare, nel giudizio di legittimità dell'art. 32 L.R. Basilicata n. 38/2018 in tema di autorizzazione regionale per impianti eolici e fotovoltaici, che la valutazione cumulativa costituisce espressione ed applicazione dei principi che governano la materia.

“Non sono fondate le questioni di legittimità costituzionale dell'art. 32 l. reg. Basilicata 22 novembre 2018, n. 38, censurato per violazione degli artt. 97 e 117, comma 3, Cost., nella parte in cui ha sostituito il comma 2 dell'art. 6 l. reg. Basilicata 26 aprile 2012, n. 8, prevedendo l'assoggettamento a un'unica autorizzazione regionale dei progetti di due o più impianti eolici o fotovoltaici che, singolarmente considerati, hanno potenza inferiore a 200 kW, ma che, ove considerati cumulativamente, abbiano una potenza complessiva superiore a tale soglia, qualora siano riconducibili a un solo soggetto, sia esso persona fisica o giuridica, ovvero siano riconducibili allo stesso centro decisionale ai sensi dell'art. 2359 c.c. o per qualsiasi altra relazione sulla base di univoci elementi che fanno presupporre la costituzione di un'unica centrale eolica ovvero fotovoltaica. Invero, da un lato, occorre chiarire che la disposizione impugnata rientra nell'alveo delle previsioni che, lungi dal porsi in contrasto con i principi fondamentali fissati dal legislatore statale in materia di energia, in specie contenuti nelle linee guida del d.m. 10 settembre 2010, ne costituiscono specifica attuazione e implicano comunque il rispetto di tutti i requisiti spaziali stabiliti a tal proposito dalla normativa statale. Dall'altro lato, la conformità della norma regionale impugnata ai principi fondamentali fissati dalla disciplina statale conferma anche il rispetto dei principi di legalità e di buon andamento di cui all'art. 97 Cost. (sent. n. 86 del 2019).”

Corte Costituzionale, 23/12/2019, n.286

Il principio citato nasce quindi dalla necessità di tutelare gli scopi prefissi dalle norme vietando l’utilizzo abusivo degli istituti in esse disciplinati ed imponendo quindi ai soggetti proponenti, riconducibili ad unico centro di interessi, di presentare, sulla medesima area vasta, una unica domanda quale sintesi progettuale della loro volontà di installare impianti FER, poiché la parcellizzazione delle istanze è configurabile, alla luce di tutto quanto sopra espresso, quale elusione normativa.